如何理解游戲公司“經(jīng)營性”的外延及內(nèi)涵？

根據(jù)前述主要法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件，企業(yè)從事經(jīng)營性與非經(jīng)營性的業(yè)務(wù)分別履行許可/審批或備案程序，故對企業(yè)業(yè)務(wù)是否具備經(jīng)營性的理解，是判斷企業(yè)是否需要具備相關(guān)業(yè)務(wù)資質(zhì)的重要前提之一。

其中，明確規(guī)定了“經(jīng)營性”定義的法律文件主要為《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（國務(wù)院令第292號）第3條第2款及《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》（文化部令51號）第3條第2款。

《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（國務(wù)院令第292號）第3條第2款的規(guī)定，“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動。”

《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》（文化部令51號）第3條第2款的規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)文化活動分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化活動是指以營利為目的，通過向上網(wǎng)用戶收費或者以電子商務(wù)、廣告、贊助等方式獲取利益，提供互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及其服務(wù)的活動。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化活動是指不以營利為目的向上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及其服務(wù)的活動。”

據(jù)此，“經(jīng)營性”是指“以營利為目的”或“有償”，而“營利”或“有償”的方式具體包括哪些內(nèi)容？根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》（文化部令51號）第3條第2款的規(guī)定，只要以營利為目的，而不論是直接營利如向用戶收費，還是間接營利如以電子商務(wù)、廣告、贊助的方式獲取利益，都應(yīng)當(dāng)屬于“經(jīng)營性”的互聯(lián)網(wǎng)文化活動。反觀《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（國務(wù)院令第292號）對于“經(jīng)營性”的定義，就“有償”是否需要區(qū)分直接獲取收益與間接獲取收益的情況未有明確的規(guī)定。從字面上理解，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)僅包括互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商從上網(wǎng)用戶處直接獲取利益。因此，《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》（文化部令51號）中關(guān)于“經(jīng)營性”定義的內(nèi)涵比《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（國務(wù)院令第292號）關(guān)于“經(jīng)營性”定義的內(nèi)涵更廣。

根據(jù)《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）的規(guī)定，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（國務(wù)院令第292號）系以國務(wù)院令形式發(fā)布的行政法規(guī)；《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》（文化部令51號）系文化部發(fā)布的部門規(guī)章。當(dāng)行政法規(guī)與部門規(guī)章的規(guī)定存在不一致時，根據(jù)《立法法》第88條第2款的規(guī)定，行政法規(guī)的效力高于部門規(guī)章。因此，從法律效力上看，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的法律效力高于《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》。

但是由于頒發(fā)《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》及《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》的主管行政部門不同，建議避免簡單地將《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》（文化部令51號）關(guān)于“以營利為目的”的定義用于理解《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（國務(wù)院令第292號）關(guān)于“有償”的定義。雖然從字面上理解，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)不包括通過廣告收入等間接獲取收益的情況。但是，筆者注意到在2000年由原信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《信息產(chǎn)業(yè)部關(guān)于進(jìn)一步做好互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)電子公告服務(wù)審批管理工作的通知》（以下簡稱“《通知》”）中，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的收費項目包括了網(wǎng)上廣告、代制作網(wǎng)頁、服務(wù)器內(nèi)存空間出租、有償提供特定信息內(nèi)容、電子商務(wù)及其它網(wǎng)上應(yīng)用服務(wù)。

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